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Problemáticas alrededor de la contratación de bienes intangibles informáticos |
| Por Arean Hernando Velasco Melo |
| Velasco, Calle & D'Alleman. Abogados | Asociado a I-SEC Legal Colombia |
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La naturaleza jurídica de bienes informáticos como el software, las bases de datos, los sistemas expertos, las obras multimedia, entre otros, plantean retos de gran trascendencia para el Derecho a la hora de negociar y celebrar contratos en materia tecnológica; ello por cuanto en el derecho escrito, en la gran mayoría de países con tradición escrita de las leyes, no existe normatividad específica para su regulación, como sí ocurre para relaciones jurídicas alrededor de los contratos de compraventa, arrendamiento y comodato, propias de la era industrial.
A lo anterior se suma que en muchas organizaciones la contratación de los bienes informáticos es realizada directamente por las áreas de tecnología, sin la participación de juristas, acudiendo para ello a contratos encontrados en Internet o adecuando contratos correspondientes a otros proyectos, sin medir las consecuencias de esta práctica inadecuada.
Otro aspecto que caracteriza los contratos que comprenden proyectos informáticos consiste en incorporar en un mismo texto disímiles prestaciones informáticas como son el licenciamiento, el desarrollo a la medida, el testing, el mantenimiento correctivo y evolutivo, el soporte, la integración de sistemas, entre otros, lo que viene a ser fuente de conflictos al tratar de aplicar cláusulas del contrato en materia de licenciamiento de uso de software al desarrollo a la medida de aplicaciones informáticas, o al testing, o al soporte, por ejemplo.
En materia de contratación de proyectos informáticos es fundamental tener presente que cada proyecto tiene una identidad propia, unas características que lo diferencian, y que al igual que en el desarrollo de software a la medida, ha de acudirse a unos requerimientos y definición de funcionalidades que determinan la operatividad futura de una aplicación; esta misma situación se presenta en la negociación y celebración de un contrato, en el sentido que corresponde al operador jurídico establecer cuál es el alcance jurídico y técnico de la prestación informática que se contrata, las obligaciones particulares que derivan del proyecto, los derechos, deberes y cargas que asumen cada parte, entre otros muchos aspectos que hacen funcional el contrato como herramienta de administración de riesgos.
Es en los conflictos nacidos de proyectos tecnológicos que se ventilan ante la jurisdicción, sea ordinaria o arbitral, en donde es patente que los contratos tecnológicos de corte informático presentan graves vacíos, y deficiencias en su regulación, que de haber sido previstas, muy posiblemente habrían evitado la controversia, y por esa vía, las condenas, perjuicios, perdidas económicas, y deterioro de las relaciones comerciales entre los contratantes.
Como colofón, es importante llamar la atención en las organizaciones que desarrollan o adquieren tecnología sobre la necesidad de abordar el proceso de contratación de intangibles informáticos con base en la naturaleza y complejidad que caracterizan tales proyectos, advirtiendo que el Derecho dispone de las herramientas que permiten disminuir los riesgos y regular de manera idónea y segura las inversiones en tecnología, las cuales tienen un valor estratégico y cuantioso por esencia. Ratifica la importancia de esta recomendación el hecho que la misma norma ISO 27001 consagre controles para la adquisición, desarrollo y mantenimiento de sistemas de información, como una de las vías para gestionar de manera segura la información en las organizaciones.
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